DECLARACIÓN DE TESTIGOS EN CASOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO

Testigo es la persona física que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar por los órganos judiciales, según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso, bien por haberlos presenciado como testigo directo, bien por haber tenido noticia de ellos por otros medios como testigo de referencia.

El testigo ha de ser ajeno a los derechos que se ventilen en el proceso, por lo que no podrían actuar como testigos, ni el Juez ni el fiscal encargados de intervenir en el procedimiento, salvo que se abstengan de actuar como juez o como fiscal. Tampoco podrían actuar como testigos los acusados de un hecho delictivo, aún cuando, evidentemente, si podrán prestar declaración con independencia de su posición procesal. Las declaraciones de los acusados, aún siendo del mismo tipo que la de los testigos, no tienen el carácter de testimonio, ya que los deberes del testigo y del acusado son diferentes y también lo son diferentes las consecuencias de sus actos.

La condición o cualidad de testigo, teniendo en cuenta que esta cualidad está determinada por el ordenamiento jurídico y tiene trascendencia procesal y penal, solo se adquiere desde la citación judicial, siempre que esta citación se realice con todas las formalidades legales. Es decir, la cualidad de testigo no se tiene solo por conocer unos hechos y tampoco se adquiere en una intervención anterior al proceso penal.

Hay que tener en cuenta que la obligación de comparecer y de declarar del testigo nace a raíz de la citación judicial, por lo tanto, no existe un deber jurídico de comparecer y de prestar declaración ante las autoridades policiales, aún cuando, los testimonios recogidos por la policía se deben incorporar al atestado que será remitido a la autoridad judicial. Cuando los hechos referidos no sean de conocimiento directo, la policía deberá indicar en el atestado su fuente de conocimiento, informando de las circunstancias, tanto de tiempo, modo y lugar, que hagan verosímil el conocimiento de los hechos por el testigo.

El testigo deberá cumplir su obligación de comparecer y de declarar, salvo cuando se encuentre físicamente impedido. No obstante, existen excepciones al deber de comparecer, por ejemplo a las personas pertenecientes a la Familia Real, Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado, etc., que podrán informar por escrito.

Prestar declaración consiste en manifestar de forma voluntaria y consciente sobre percepciones sensoriales sobre datos o hechos anteriores a la declaración y que el testigo ha adquirido fuera del procedimiento de forma directa o por referencia. El incumplimiento de esta obligación puede ser castigado con multa y, en caso de persistencia, el testigo podría ser procesado por desobediencia grave a la Autoridad.

Existen diversas causas que eximen al testigo del deber de declarar: por incapacidad física o moral; para evitar la propia inculpación; por razón de parentesco o por guardar secreto profesional. El que determinadas personas estén exentas de prestar declaración no significa que no puedan hacerlo, independientemente de que con ello se infrinja algún deber jurídico.

En el caso de parientes, no están obligados a declarar los parientes del imputado en línea recta ascendente o descendente, su cónyuge y hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los hijos naturales respecto de la madre en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconocidos, así como la madre y el padre en iguales casos. Hay que incluir a aquéllas personas que mantienen vínculos de afectividad análogos al matrimonio Tampoco estarían obligados a contestar preguntas, con cuya respuesta puedan perjudicar material o moralmente, de manera directa e importante a la persona o fortuna de alguno de dichos parientes, aun cuando no sean imputados. En estos casos, tal y como establece el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el “instructor” tiene la obligación de advertirles del derecho que les asiste de no declarar en contra del procesado, pero que pueden hacer las manifestaciones que consideren oportunas.

En el seminario sobre “Criterios de interpretación de la Ley Integral en sede de enjuiciamiento”, organizado por el Servicio de Formación Continua del Consejo General del Poder Judicial, celebrado en Madrid, los días 14, 15 y 16 de octubre de 2009, (sobre la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género), se planteó, entre otras cuestiones, si esa obligación de informar sobre la dispensa del deber de declarar es aplicable al testigo víctima que acude a denunciar ante la policía. Se llegó a la conclusión de que no es aplicable al testigo víctima que presenta la denuncia, tal y como ha resulto el Tribunal Supremo, que estima que existe una renuncia implícita cuando la propia víctima formaliza la denuncia de forma espontánea. El derecho es renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la policía en busca de protección.

Si la víctima que no es la que asume la iniciativa de presentar la denuncia ante la policía, si le sería aplicable la dispensa, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, del mismo modo que también sería aplicable la dispensa en los casos en los que la víctima testigo acude posteriormente a declarar ante el juzgado de instrucción. En estos casos la víctima debe ser informada de este derecho y en caso contrario se podría declarar la nulidad de la declaración.

Para lo que afecta a la policía, hay que tener presente que estas advertencias sobre el derecho a no declarar deben realizarse tanto en sede policial, es decir, por los agentes que estén instruyendo el atestado, como en sede judicial (instrucción y plenario). Esta dispensa es un derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar en la indagación de hechos delictivos y para declarar sobre aquello que conozcan y que contribuya al esclarecimiento de lo que se investiga. Es un derecho del pariente del que debe ser advertido, y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Es decir, así como no es preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es necesario realizarlo cuando, conocida la «notitia criminis», se investiga el delito. En este sentido la policía y el Juez de instrucción deben, antes de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar y a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga. La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado con imposibilidad de que pueda ser valorada, aunque esto no anularía el juicio en sí.

En el seminario también se cuestionó el valor que tendría la declaración prestada en juicio tras acogerse al derecho a no declarar. Tras reconocer que se trata de un supuesto poco frecuente y que supone un desarrollo anormal del juicio, se llegó a la conclusión de que una vez que el testigo se ha acogido a su derecho a no declarar no debe permitirse que sea interrogado o que conteste a preguntas y, sí aún así lo hiciera, no tendrían valor alguno como prueba de cargo.

ROBO Y HURTO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR: SUSTRAER Y UTILIZAR

Algunos delitos resultan a veces un verdadero quebradero de cabeza para los operadores jurídicos y lo son mucho más para los agentes de policía, que han de afrontar el reto de identificar el hecho, identificar y detener a los autores y recoger todas las pruebas del delito, y todo ello, normalmente, en un plazo de tiempo extremadamente corto. Luego, los operadores jurídicos (jueces, fiscales, abogados) dispondrán de “todo el tiempo de mundo” (es un decir) para analizar y desmenuzar el hecho y todas las circunstancias que hayan concurrido e incluso dedicarán años a debatir el significado de algunos de los términos incluidos en el tipo. Hay un grupo de delitos que presentan estas notas y que, a pesar de su cotidianidad y proximidad , no dejan de ser sumamente complejos y provocan multitud de debates en distintos foros. Así es, la regulación de los delitos de robo y hurto de uso de vehículos a motor y ciclomotores es más compleja de lo que a primera vista pudiera parecer, entre otras cuestiones, debido a la aparente indecisión del legislador a la hora de optar por una u otra redacción, integrando o no algún elemento, que luego ha sido reformado y posteriormente nuevamente contrarreformado, y por la imprecisión de los contornos de estos delitos…

La actual redacción de los delitos de robo y hurto de uso de vehículo a motor o ciclomotores viene establecida en el artículo 244 del Código Penal, que textualmente establece lo siguiente:

Artículo 244.

1. El que sustrajere o utilizare sin la debida autorización un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediere de 400 euros, sin ánimo de apropiárselo, será castigado con la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días o multa de seis a 12 meses si lo restituyera, directa o indirectamente, en un plazo no superior a 48 horas, sin que, en ningún caso, la pena impuesta pueda ser igual o superior a la que correspondería si se apropiare definitivamente del vehículo.

Con la misma pena se castigará al que en el plazo de un año realice cuatro veces la acción descrita en el artículo 623.3 de este Código, siempre que el montante acumulado de las infracciones sea superior al mínimo de la referida figura del delito.

2. Si el hecho se ejecutare empleando fuerza en las cosas, la pena se aplicará en su mitad superior.

3. De no efectuarse la restitución en el plazo señalado, se castigará el hecho como hurto o robo en sus respectivos casos.

4. Si el hecho se cometiere con violencia o intimidación en las personas, se impondrán, en todo caso, las penas del artículo 242.

A primera vista no parece que esta redacción presente grandes problemas de interpretación, pero no es así. En este primer momento no voy a tratar de desentrañar todos los misterios, que tampoco lo pretendo. Me quedo, por el momento, en los dos primeros verbos: SUSTRAER y UTILIZAR y solo tengo la intención de hacer algunas reflexiones al respecto, sin mayores pretensiones. Pero antes un poco de historia para saber por donde andamos:

El uso “ilícito” de un vehículo de motor ajeno fue introducido en la legislación española por la Ley del Automóvil de 09/05/1950. Esa primera regulación, sufrió sucesivas modificaciones, por ejemplo mediante la Ley sobre Uso y Circulación de Vehículo de Motor de 24/12/1962 (donde se hablaba de hurto de uso), hasta que en 1967 se incluyó en nuestro Código Penal (donde se hablaba de robo y hurto de uso). En 1974 se dio nueva redacción a estos ilícitos y en el artículo 516-bis (dónde se hablaba de utilización ilegítima de vehículos de motor ajenos) se castigaba a quien utilizara un vehículo de motor ajeno, cualquiera que fuera su clase, potencia o cilindrada, sin la debida autorización y sin ánimo de haberlo como propio.

Esta regulación provocó grandes problemas interpretativos, por lo que en 1995, con el nuevo Código Penal, se introdujo el artículo 244 (donde se habla nuevamente de robo y hurto de uso de vehículos) que castigaba a quien sustrajera un vehículo a motor o ciclomotor ajenos, cuyo valor excediera de 50.000 pesetas, sin ánimo de apropiárselo. Es decir, se abandona el verbo UTILIZAR y se adopta exclusivamente el SUSTRAER. En 2003 vuelven a modificar este artículo y se introduce nuevamente la utilización sin la debida autorización, manteniendo la sustracción.

Como puede apreciarse unos cambios sistemáticos y de denominación de lo más gratificante, que seguramente habrá contribuido a poner las cosas claras.

Hay tener en cuenta que nuestro Código Penal ha optado por no tipificar el hurto y robo de uso con carácter general, sino solo cuando se refiera a vehículos a motor y ciclomotores, es decir, no existe en nuestro derecho el hurto o robo de uso de cualquier cosa.

Con la redacción que tenía el antiguo artículo 516 bis del Código de 1973 se planteaba la duda de si cometía delito aquellos que poseían legalmente el vehículo por cualquier título y lo utilizaban fuera de los límites para los que estaban autorizados, por ejemplo el caso típico del mecánico que usa para su propio beneficio el vehículo que tiene en depósito para ser reparado. Cuando en 1995 se introduce el artículo 244, y se abandona el verbo “utilizar”, gran parte de las dudas que planteaba la anterior redacción quedaron “resueltas” o al menos un poco más claras, dado que este nuevo artículo solo castigaba a quien sustrajera el vehículo a motor o el ciclomotor y si somos poseedores, por cualquier título, no podemos sustraer algo que ya está en nuestro poder. Para hurtar o robar un bien es necesaria una traslación de la posesión que no se da cuando ya somos poseedores del vehículo, por ejemplo como depositarios.

¿Cómo quedaban estos casos de utilización del vehículo más allá de lo autorizado?. Pues una gran parte de la doctrina entendía que, en estos casos, quien tuviera el vehículo en su poder e hiciera un uso no autorizado de él, solo incurría en un “ilícito civil”, dado que en nuestro derecho no existe la figura de “apropiación indebida de uso”, es decir, que todo quedaba en el incumplimiento de un contrato: bien de depósito, bien de arrendamiento, bien de reparación, etc., que sólo podría obtener satisfacción en el ámbito civil.

En aquella redacción del artículo 244 no se exigía la utilización del vehículo, recordemos que sólo se exigía la “sustracción”. Esto podría llevarnos a pensar que la simple sustracción era suficiente para que el delito se hubiera cometido, es decir, lo determinante para que se entendiera cometido el delito podría ser la sustracción y no la utilización. Pero, no obstante, debemos tener en cuenta que la denominación del capítulo donde se insertaba este artículo: “Robo y hurto de uso”, nos debe llevar a considerar que solo puede incluirse en este delito aquella sustracción que esté orientada hacia su utilización. Y no a cualquier uso precisamente, sino sólo a aquel uso que sea el destino natural del vehículo, es decir, la circulación y el desplazamiento. De esta forma quedarían fuera del precepto, y por tanto no serían castigadas por este artículo, por ejemplo, la utilización del vehículo para dormir, como almacén o simplemente para resguardarse de las inclemencias del tiempo. Pero lo que si había que tener en cuenta es que la “utilización” no es sinónimo de conducción, por lo que incurrirían en el delito tanto los que condujeran el vehículo, como los acompañantes, siempre y cuando todos ellos hubieran participado en la sustracción. Si no hubieran participado en la sustracción y conocieran su ilícita procedencia (incluyendo al conductor y a los pasajeros) únicamente podrían responder como receptadores o como encubridores.

Con la última reforma del artículo 244 se despejan algunas dudas y se refuerza la interpretación que acabo de exponer, pero surgen otras, dado que se vuelve a castigar expresamente la “utilización” sin la debida autorización. Ahora la sustracción y la utilización del vehículo se establecen de forma alternativa, de tal forma que, no solo es castigado el que sustrae el vehículo, sino también quien lo utiliza sin autorización, o bien es castigado el que sustrae o quien utiliza el vehículo sin autorización, pero en ambos casos bajo la misma denominación que tenía el capitulo: “Robo y hurto de uso”.

La duda que puede suscitar, a mi al menos me la plantea, esta última redacción es si el término “utilización” viene a dar sentido y a especificar el contenido de la sustracción, eliminando, o, mejor aún, haciendo innecesaria la interpretación sistemática a la que, tanto la doctrina como la jurisprudencia, se vieron obligadas a recurrir y que he expuesto más arriba o si lo que se ha pretendido es ampliar los conceptos de robo y hurto de uso, incluyendo y castigando ahora como autores, tanto a los que participan en la sustracción, como a los que hacen uso del vehículo sin haber participado en su sustracción, bien como conductores o bien como pasajeros (sin que sea ya necesario recurrir a las figuras de la receptación o del encubrimiento) o si lo que se ha pretendido es volver a incriminar determinadas conductas que habían quedado fuera y sometidas únicamente al ámbito civil. Otra vez aparecen los mismos fantasmas que tantos quebraderos de cabeza dieron en el pasado.

Todo parece indicar que lo correcto sería interpretar esta modificación en los dos primeros sentidos, es decir, el término “utilización” da sentido y especifica la sustracción y, además, se ha ampliado el concepto de robo y hurto de uso, incluyendo ahora como autores tanto a quien participa en la sustracción, como a quien utiliza (sea como conductor o sea como pasajero) el vehículo en un momento posterior sabiendo que el vehículo había sido sustraído por otra persona.

Hay que tener en cuenta, finalmente, que si la sustracción del vehículo se realiza con otros fines distintos a su utilización, nos encontraríamos ante el robo o hurto común.

 

APROPIACIÓN INDEBIDA

La apropiación indebida es una de las figuras delictivas que más confusiones suscita, debido, entre otras cosas, a que la definición literal y la común no coincide con la que se desprende del código penal.

La mayoría de las personas entienden, de forma muy ajustada a la definición establecida en el diccionario de la lengua, que la apropiación indebida es tomar alguna cosa haciéndose dueño de ella de forma ilícita o ilegal. En esta definición entraría cualquier forma de apoderamiento de las cosas para disponer de ellas y privando de ellas a quien tuviera su posesión o propiedad, siempre que dicho apoderamiento no se ajustara a la legalidad. Así, entraría en esta definición la sustracción de cualquier bien ajeno, mediara o no fuerza o violencia o engaño. Es decir, entrarían todas las formas de hurtos, robos, defraudaciones y estafas, además de la propia apropiación indebida.

Sin embargo, el código penal cierra la posibilidad de considerar a todas estas figuras delictivas como apropiación indebida, de forma tal que en el hurto y robo, el apoderamiento de los bienes ha de realizarse con ánimo de lucro y contra la voluntad de su legitimo poseedor o propietario, lo que supone que se le despoja de la cosa sustraída. En el caso del hurto, se trataría de tomar las cosas muebles ajenas sin la voluntad del dueño y con ánimo de lucro y en el caso del robo, el apoderamiento de las cosas muebles se haría empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde se encuentren o empleando violencia o intimidación en las personas.

En la estafa el medio empleado para conseguir el desplazamiento patrimonial sería el engaño bastante y adecuado para producir un error que induzca a la víctima a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siempre, también, mediando ánimo de lucro.

En la apropiación indebida, en cambio, quien, en perjuicio de otro, se apropia o distrae dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, lo hace de aquellas cosas que previamente ha recibido, bien en depósito, en comisión o administración, o por cualquier otro titulo que le obligue a entregarlos o devolverlos. Es decir, en la apropiación indebida no hay desplazamiento patrimonial ya que la cosa mueble o el activo patrimonial ya se encuentra en poder del obligado a devolverlo.

Así, por ejemplo, sería un caso de apropiación indebida y no de hurto, cuando el copropietario de una determinada cosa decide quedarse con ella en perjuicio del otro copropietario o cuando decide venderla sin repartir la parte que le corresponda al otro copropietario, o también sería el caso de quien, siendo cotitular de una cuenta de ahorro con un acuerdo limitando las cantidades que cada uno pueda retirar, proceda a retirar y a apropiarse de determinadas cantidades rebasando dichos límites.

El delito de apropiación indebida se consuma cuando el sujeto incorpora el objeto a su patrimonio o dispone de él, quedando exteriorizada su intención definitiva sobre ello, siendo difícil en determinadas ocasiones tener claro si el sujeto se limita a disfrutar de la cosa o ha decidido incorporarla a su patrimonio.

Además incurriría en apropiación indebida si negara haber recibido dichos bienes por alguno de dichos conceptos, lo que implica que, antes de dar inicio a un procedimiento judicial, la víctima o el perjudicado tendría que dirigirse a la persona obligada a entregar o devolver lo recibido requiriéndole para que haga efectiva la devolución.

El Código también define y castiga la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido. Quien encuentra una cosa perdida tiene la obligación de devolverla a su anterior poseedor y si este no fuera conocido quien la encuentre tiene la obligación de entregarla y consignarla a disposición del Alcalde del pueblo donde se haya encontrado. Si la cosa está abandonada y por tanto carece de dueño, la persona que la encuentre y se la quede no incurriría en ningún tipo de delito, dado que las cosas abandonadas que por su naturaleza son apropiables se adquieren por ocupación. Cuando se trata de un tesoro oculto en un terreno ajeno, quién lo encuentre casualmente disfrutará de algunos derechos sobre dicho tesoro, pero puede cometer delito de hurto si se apropia de la parte que no le corresponde.

El último supuesto que recoge el Código es la apropiación de cosas que se han recibido por error, bien por negar haberla recibido o bien, una vez comprobado el error, por no proceder a devolverlas.

EL COMISO EN LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL. NUEVO CÓDIGO PENAL

El pasado día 9 de Junio el Senado aprobó el Proyecto de Ley que modifica definitivamente el Código Penal de 1.995, que hasta la fecha ha sido reformado hasta en 26 ocasiones. La aprobación del Proyecto de Ley se ha producido sin introducir ninguna modificación al proyecto procedente del Congreso de los Diputados, no necesitará pasar nuevamente por la Cámara Baja y será enviado desde el Senado al BOE.

El nuevo Código Penal entrará en vigor una vez se publique en el Boletín Oficial del Estado. La Reforma afectará a un número importante de artículos, con algunas novedades, como que se castigará más a terroristas, pederastas y corruptos y contará como nuevos delitos el de piratería, el acoso laboral e inmobiliario y el tráfico de órganos humanos.

El nuevo texto también presenta novedades en el ámbito de los delitos contra la seguridad vial. Así por ejemplo, el artículo 379 es modificado de forma que las penas que corresponden por conducir un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente y por la conducción del vehículo a motor o ciclomotor bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, serán de forma alternativa y excluyente de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, manteniéndose, en todo caso, la condena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años. En el texto anterior a la reforma el tribunal podía imponer la pena de prisión de tres a seis meses o a la de multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, es decir, las dos últimas de forma conjunta.

En el mismo sentido se modifica el artículo 384, de tal forma que quien conduzca un vehículo a motor o un ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente o quien realice la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial o quien conduzca un vehículo a motor o un ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días.

La reforma añade un nuevo artículo 385 ter, por el que el Juez o Tribunal, razonándolo en la sentencia, podrá rebajar en un grado la pena de prisión en atención a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho en los delitos previstos en los artículos 379, 383, 384 y 385.

También es modificado el articulo 381, en el que se suprime el párrafo 3, que establecía que el vehículo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en dicho artículo sería considerado instrumento del delito a los efectos del artículo 127 del Código. En su lugar introduce un artículo 385 bis, por el que el vehículo a motor o el ciclomotor utilizado en los hechos previstos en todo el CAPITULO se considerará instrumento del delito a los efectos de los artículos 127 y 128.

Esta es la modificación de mayor trascendencia, al menos en cuanto a estos delitos se refiere, por cuanto, en primer lugar extiende el comiso, en este caso, de los medios o instrumentos, es decir el vehículo o el ciclomotor, a todos los delitos contra la seguridad vial, en tanto y en cuanto son delitos dolosos, y no solo en los casos de conducción temeraria con consciente desprecio hacia la vida de los demás. El vehículo o el ciclomotor serán decomisados salvo que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.

El artículo 127 introduce un nuevo párrafo 2, por el que faculta al Juez o Tribunal para que pueda acordar la pérdida de los efectos, bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado un delito imprudente, en los que la ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año, es decir, que podrá acordarse la perdida del vehículo a motor y del ciclomotor en los casos de accidentes de tráfico en los que se produzca la muerte o lesiones de alguna persona por imprudencia grave del conductor.

En todos estos casos, el Juez podrá acordar el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan al responsable del hecho cuando no fuera posible el comiso de los bienes anteriormente mencionados, además se podrá acordar el comiso aún cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse extinguido dicha responsabilidad.

El vehículo a motor o el ciclomotor decomisado podrá venderse y el producto se aplicará a cubrir las responsabilidades civiles del penado, si la ley no previera otra cosa.

 

LA FUERZA EN LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Ante la detención de dos individuos por sustracción del cableado del tendido eléctrico de iluminación pública, que por otra parte es una práctica bastante común en estos momentos de crisis, nos planteamos, medio en broma medio en serio, la posibilidad de considerar dicha sustracción como un delito de robo por el empleo de fuerza para apoderarse del cable. Sacar el cable de su alojamiento de servicio supone un esfuerzo considerable, que estos individuos realizaron con sus propias manos, quedando exhaustos tras el tremendo esfuerzo. En ocasiones los ”choris” para aliviar esfuerzo utilizan vehículos para tirar de los extremos hasta sacarlo de su emplazamiento.

 

El Código Penal establece que se considera delito de robo el apoderarse con ánimo de lucro de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran. Pues bien, en estos casos y en otros similares, la fuerza no se emplea para acceder al lugar donde se encuentran las cosas que van a ser sustraídas, sino que la fuerza se dirige sobre la cosa misma, en este caso el cable eléctrico. Por tanto, en estos casos, no nos encontraríamos ante un delito de robo, sino de hurto. De la misma forma que también sería hurto y no robo, cuando alguien emplea fuerza posterior al apoderamiento de las cosas, por ejemplo, cuando el autor se queda escondido en el interior de un establecimiento comercial para sustraer objetos y posteriormente realiza actos de fuerza contra la puerta o ventanas para salir con lo sustraído.

 

Por lo tanto, en una primera aproximación podemos darnos cuenta que el concepto de fuerza que utiliza el Código no coincide con el concepto gramatical y/o vulgar de fuerza. Esto que ya viene recogido en el actual artículo 237 del CP de manera explícita, había sido reconocido con anterioridad a la redacción actual por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias.

 

En un segundo momento podemos descubrir que el Código, además, amplía o extiende el concepto de fuerza hacia comportamientos que en si mismos realmente no constituyen acto de forzamiento o violencia sobre las cosas, es más, el Código solo considera fuerza cuando el hecho se ejecute concurriendo alguno de los supuestos recogidos en el artículo 238.

 

Así, por ejemplo, el escalamiento se definiría como la entrada al lugar en el que se encuentren las cosas por vía distinta a la normal y, aunque es posible que además exista fuerza, es decir, fractura por ejemplo de una ventana para entrar en el interior del edificio, esta fuerza no es necesaria que se produzca para que el escalamiento en si sirva para que el hecho sea considerado como robo. En este caso el escalamiento, que no es fuerza en las cosas, se equipara a ella, dado que, como ya dijera el Tribunal Supremo, exterioriza una energía criminal comparable a la que caracteriza a la fuerza en las cosas. En cualquier caso se aprecia una contradicción del concepto del artículo 237 y esta forma de acceder a las cosas que van a ser sustraídas.

 

También el uso de llaves falsas es considerado como circunstancia que delimita el delito de robo, teniendo en cuenta que son llaves falsas, además de las ganzúas e instrumentos análogos, las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal o cualquier otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura, incluyendo las tarjetas, magnéticas o perforadas y los mandos o instrumentos de apertura a distancia. En estos casos es destacable la extensión del concepto de llave falsa no solo a aquellas obtenidas por un medio que constituya infracción penal, sino también a las legítimas perdidas por el propietario o a aquellas que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura y también es destacable la extensión a las tarjetas y mandos o instrumentos de apertura a distancia, que permitirá incluir en el concepto los nuevos adelantos tecnológicos que permiten el acceso a lugares o bienes.

 

Los procedimientos típicamente de fuerza serían el rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana para llegar al lugar en el que se encuentren los objetos; y la fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. En este último supuesto también puede apreciarse una cierta contradicción con el concepto de robo del artículo 237, dado que allí se habla de fuerza para acceder al lugar donde las cosas se encuentren y aquí se admite que el forzamiento pueda ser realizado fuera del lugar de robo.

 

El quinto párrafo recoge la inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda, como circunstancia integrante del delito de robo con fuerza. En estos casos esos sistemas son aquellos que pretendan una protección especial para custodiar los bienes, por ejemplo sistemas electrónicos de alarma. En este caso, como en los anteriores, la inutilización del sistema deberá llevarse a cabo para entrar o acceder al lugar donde se encuentren las cosas sustraídas, no para facilitar la fuga. En los casos, por ejemplo, de sustracción de bienes con mecanismos individuales antirrobo (alarmas sónicas) en establecimientos, será hurto y no robo cuando el autor inutiliza el mecanismo para evitar ser descubierto al salir del establecimiento, dado que en estos casos el apoderamiento ya se ha producido y la inutilización del sistema no se realiza para acceder al lugar donde se encuentran los bienes, sino para asegurarse la huida y, además, se trata de fuerza ejercida sobre la propia cosa y no para acceder a la misma, de igual forma que ocurría con el supuesto de sustracción del cable eléctrico con el que abría esta entrada.

 

Existen supuestos agravados, entre los que se incluyen cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, o cuando se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público, siempre que la sustracción ocasione un grave quebranto a éste, o una situación de desabastecimiento, o cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeran perjuicios de especial consideración o cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima.

 

También existirá agravación cuando el robo se cometa en casa habitada, aunque sus moradores accidentalmente se encuentren ausentes cuando se produzca el robo. Si el robo se realiza en casa habitada no podrá apreciarse allanamiento.

 

Finalmente también sería un supuesto agravado cuando el robo se realiza en edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias. En estos casos solo podrá apreciarse la agravación cuando el establecimiento, ya sea un edificio público o privado o establecimiento o local de cualquier tipo, se encuentre en horas de apertura, dado que lo que se pretende es dar una mayor protección cuando en estos lugares haya concurrencia de multitud de personas. En el caso de las restantes dependencias no abiertas al público podrá apreciarse la agravación aunque en esos lugares no se permita el libre acceso de personas.